美国《反海外腐败法》指南最新修订要点分析

2020年7月3日，美国司法部（DOJ）和证券交易委员会（SEC）联合发布了“美国反海外腐败法资源指南（第二版）”（A Resource Guide to the U.S. FCPA，以下简称“《FCPA第二版指南》”），这是自FCPA指南2012年第一版发布以来的首次重大更新（但第一版的主体部分仍然保留）。本次修订主要是涵盖并体现DOJ和SEC过去8年的执法经验、案例总结以及相关的合规政策内容。FCPA指南通过详尽的法条解释和案例说明，充分表达了DOJ和SEC这两个主要执法机构对FCPA条款的理解和态度，增加了政府执法的透明度，为公司和FCPA从业者提供了非常有价值的指引。但需要说明的是，FCPA指南并非是具有约束力的法律，它只是一个非正式的总结性文件。本文概要阐述了《FCPA第二版指南》的几个重要更新及其参考意义。如欲了解更多近期合规热点解析，我们将于7月31日在上海举办的合规研讨会上进行深入探讨，欢迎各行业的企业法务、合规及相关管理人员莅临交流。

1. FCPA对外国人的管辖权

在此方面《FCPA第二版指南》谈到了两个冲突的法院判决。在Hoskins一案中，第二巡回法院认为对于协助、教唆或共谋违反FCPA的被告人，必须首先是直接受FCPA管辖的人，否则不可能构成违反FCPA的罪行。而在Firtash一案中，伊利诺伊州北区法院认为不受FCPA直接管辖的外国人也可以犯下协助、教唆或共谋违反FCPA的罪行。DOJ由此认为这个问题并没有最终解决，但从DOJ的实践来看，DOJ倾向于扩大FCPA对外国人的刑事管辖范围。值得注意的是，这个法律适用不确定性目前只存在于FCPA反贿赂条款中；而对于FCPA会计条款，是明确适用于任何人的（包括外国人）。举例来说，如果某中国公民甲（作为中介），协助美国一家药企在中国行贿公立医院领导以获取交易机会，则甲可能被美国法院判决不构成违反FCPA的共犯（根据Hoskins），也可能被认为构成FCPA下的犯罪（根据Firtash）。

2. “外国政府工具”的定义

FCPA管辖的只是对外国官员的行贿，而外国官员既包括在通常意义政府机构工作的人员，又包括在政府拥有或控制的实体（“外国政府工具”）中工作的人员。《FCPA第二版指南》确认了2014年第十一巡回法院在Esquenazi一案对“外国政府工具”的定义，即：由外国政府控制的实体，且其行使的功能就像外国政府作为自己的机构一样。因此，美资企业如果向中国国有企业或公立事业单位的员工行贿以获得业务，是直接违反FCPA的。

3. 并购中FCPA责任的继受问题

跨境并购中碰到的一个巨大问题就是买方是否会因此继承目标公司的FCPA责任。《FCPA第二版指南》在此方面给与了更为明确的答复。总体来说，DOJ强调买方在收购前要尽量做足法律尽职调查工作，但也认识到这项工作在并购前实际难以有效完成，因此DOJ会充分考虑i)买方在并购后是否及时和彻底地补充完成了尽职调查工作；ii)买方是否在并购后进行了合理的合规整合努力；iii)买方是否主动披露了发现的目标公司违规问题。如果答案是正面的，则DOJ可能不会要求买方继受承担目标公司违反FCPA的责任，而更可能要求之前的卖家承担相应责任。

4. “没收非法所得”问题

没收非法所得主要是SEC对违反FCPA企业采取的一项措施，由于贿赂下的非法所得利益经常巨大，因此对跨国企业实际具有很大威慑力。《FCPA第二版指南》特别提到Kokesh一案，在该案中美国最高法院判定没收非法所得实际是一项处罚，因此受限于5年的诉讼时效。在之后的Liu案中，最高法院认为SEC没收非法所得的措施是合法的平衡救济，但是没收的金额不能超过违法者的净利润，且应被授予受害者。

5. “公司合规体系评估”指南

DOJ在2020年6月更新了“公司合规体系评估”指南，并反映在《FCPA第二版指南》中。在本次更新中，DOJ和SEC强调会特别注意公司合规和道德规范体系的有效性，即公司不能只做空洞的表面文章。执法机关的重要考虑包括公司是否真的吸取了合规教训（lessons learned），是否对不当行为采取了适当的补救措施，因为这些才是最真实可靠的能确保合规有效的方法。

6. “FCPA公司执法政策”

DOJ在2019年11月更新了其FCPA公司执法政策，该政策主要目的是为公司提供合规激励措施。简要来说，如果公司采取下面这些措施，则其很可能会被减轻处罚或被免于起诉：    主动披露不合规行为；

在DOJ调查时能够积极配合；

对不当行为采取了及时和适当的补救措施。

《FCPA第二版指南》反映上述基本原则，并提供了免于起诉的相关案例作为参考。

7. 追诉时效问题

FCPA本身没有提及诉讼时效问题。根据《FCPA第二版指南》，执法机关认为根据相关联邦法律，对于严重违反FCPA反贿赂条款的，追诉时效一般是5年（18 U.S.C. § 3282）；对于违反FCPA会计条款构成“证券欺诈”的，追诉时效是6年 （18 U.S.C. § 3301）。适用SEC民事罚款、处罚或没收非法所得的，追诉时效是5年（28 U.S.C. § 2462）。同时，对于不在美国境内居住的违法者，为保障诉讼文书的送到，其在境外居住期间将停止计算诉讼时效。

8. 本地法律抗辩的限制

本地法抗辩是FCPA的例外规定，即如果被追诉的行为是当地国家法律所允许的，则可以免于受FCPA追诉。《FCPA第二版指南》引证了Ng Lap Seng一案，该案中被告人Ng Lap Seng（一名中国公民和房地产开发商）认为其提议将不动产给与联合国开会的行为并不违背当地法律，因此应免于FCPA起诉。法院否决了被告人的抗辩，认为本地法律抗辩的理由应该是主动性的，即本地法律必须明确允许这种行为，而不仅仅是没有禁止该行为。本次《FCPA第二版指南》还有非常多的其他更新，比如对违反FCPA会计条款进行刑事追诉的犯罪意图（Mens Rea）要求等等，限于篇幅难以一一阐述。对于跨国公司在华的合规人员来说，不仅仅要学习和熟悉《FCPA第二版指南》，在出现问题时要积极寻求外部顾问的专业协助，以充分了解不当行为在FCPA和中国法律下可能存在的双重风险。

作者： 

蔡军祥 高级合伙人 上海办公室