美国《反海外腐败法》执法新动态，美企中国高管应警惕个人刑事风险

1、美国2020年7月更新《反海外腐败法》信息指引

2020年7月3日，美国司法部（DOJ）和证监会（SEC）联合发布《反海外腐败法》信息指引（FCPAResourceGuide）第二版。相比于第一版，第二版信息指引在重大内容上的更新屈指可数。其中最为引人注目的当属FCPA执法机构对于美国第二巡回上诉法院在Hoskins案中确立的关于检察机关能否起诉未居住在美国的非美国籍自然人，要求其承担共谋、协助或唆使违反FCPA罪行的内容。

根据FCPA规定，FCPA只管辖三类对象，即美国证券发行人、美国国内单位和其他在美国境内从事有助于腐败行为的人员。上诉法院在Hoskins案中指出，如果一个自然人，不属于以上三类对象，是不可以以违反FCPA为由被直接起诉的，也不可以以协助、唆使或共谋违反FCPA为由被起诉。当事人Hoskins不是美国公民，也从未踏足美国境内，因此，美国检方不得依据FCPA起诉他。

在更新版的信息指引中，DOJ和SEC勉强接受此案所确立的原则，但同时指出，此案只适用于第二巡回上诉法院所管辖的区域，即康州、纽约州和佛蒙特州，而在其他州可能会适用不同的原则。例如，在第七巡回上诉法院辖区内还有一个Firtash案例，在该案中，联邦检察官以共谋违反FCPA为由起诉一位居住于奥地利的乌克兰公民。在该案中，Firtash引用Hoskins案进行申辩，但联邦法官认为，虽然Firtash因为不属于三类FCPA管辖对象之一，不得被以违反FCPA为由直接起诉，但美国检方可以以“共谋（conspiracy）”违反FCPA为由起诉他。

此外，除了更新版的信息指引之外，DOJ还在2020年6月更新了评估公司合规体系的指引，也值得企业注意。在合规体系评估新指引中，有四个评估关注点需要企业注意：

公司政策和规章制度应当以可检索的形式置备，允许员工方便查看

公司提供的合规培训应当有提问环节，即为有互动的培训

第三方合规管理不应只是在第三方入库时一次性调查，而应当在双方关系维持过程中持续审核

公司应当追踪政策和制度的执行，了解清楚哪些条款员工最为关注

2、FCPA新的执法实践开始适用“宽泛代理理论”，美企中国子公司中国高管首次被起诉

2019年11月，美国司法部（DOJ）以共谋违反美国《反海外腐败法》（即FCPA）内控条款、作伪证、在联邦调查过程中销毁记录为由，起诉两位美资公司中国子公司的中国籍高管。该公司为一家美资保健品公司，针对中国子公司舞弊行为的调查始于2017年，根据SEC调查，最早在2007年，中国高管就开始行贿官员，并通过行贿拿到销售牌照。在中国子公司经营过程中，中国高管大量行贿官员，尤其是在中国政府对公司进行不利调查，以及官媒对公司有负面报道时，均用行贿方式处理。例如，在2012年的6个月时间内，一名杨姓高管共计宴请239次，宴请4312名政府官员。2007至2016年间，中国子公司用于宴请及送礼予官员的支出达2500万美元。在SEC针对中国子公司展开调查过程中发现，一位李姓高管在公司电脑内安装一款文件擦除软件，使得200余份文件被擦除且无法恢复。在向SEC宣誓作证时，李姓高管被发现撒谎，在关于其在工作电邮之外是否使用其他个人电邮、是否曾向工商局及商委工作人员行贿、是否知晓其他同事有此类行贿行为等问题上，均作不实回答。

为此，DOJ于2019年11月将该公司中国子公司的两名中国籍高管列为被告，提起刑事诉讼。在起诉状中，DOJ认为，虽然这两名中国公司高管与美国母公司之间没有直接的法律关系，但他们应被视为美国母公司在中国的代理人，需要承担刑事责任。这是首次有中国公民，因为在美国公司的中国子公司工作，而在FCPA执法中被DOJ刑事起诉。

观察此案，可知DOJ开始适用一种新的“宽泛代理理论”，并将其用在FCPA的全球执法实践中，以增强FCPA的长臂管辖力。如果该理论被法院接受，那么意味着所有在美资公司中国子公司任职的中国籍高管，都将面临FCPA执法的压力。

3、过往的涉华FCPA执法并不针对中国高管

事实上，一直以来的一项原则是，非美国籍的自然人，在DOJ的执法实践中，不会被指控或判定需为共谋、协助或唆使违反FCPA的行为承担刑事责任。

2014年12月，一家美资化妆品直销公司的中国子公司在曼哈顿联邦法院认罪，为其在中国境内共谋违反FCPA的行为缴付6770万美元的刑事罚金，美国母公司则与美国证监会（SEC）签署一份三年期的延迟起诉协议，首18个月SEC将指派一位合规监督员入驻公司，其后18个月公司将需通过自我报告的形式向SEC汇报合规情况。此外，该公司另向SEC支付6700万美元了结民事指控。

SEC指控该公司未具备有效的内部控制机制，以监测并防止其中国子公司的员工和顾问向中国政府官员行贿，公司的簿记也未能准确的反映付款的细节和目的。SEC查实该公司的中国子公司以现金、中国境内及欧美旅游、网球锦标赛包厢票、LV包、GUCCI包及TIFFANY笔等礼物、宴请及其他娱乐活动等方式向中国官员行贿，以获取竞争优势，包括拿到直销牌照。公司管理层早在2005年就知道其中国子公司存在潜在舞弊问题，但直到2008年收到一份来自中国的举报信后才开始启动调查。

在此案中，SEC和DOJ对于FCPA的执法均仅针对美国母公司。DOJ并未对该公司中国子公司的所有涉案中国籍高管提起任何刑事指控，SEC也未提起任何民事指控。因此，通常认为，美国FCPA的长臂管辖并不会及于中国籍高管。但前述2019年底一家美资保健品公司案的FCPA执法实践中，情况已经发生变化。

4、“宽泛代理理论”在法院的实践：被代理公司对于代理人需有足够的控制力

无独有偶，2019年11月，在前述Hoskins案中，美国康州一个联邦陪审团判定英国人Hoskins，法国一家电气公司高管，应被视为该电气公司美国康州公司在印度尼西亚子公司的代理人，从而为印尼子公司在印尼的行贿行为承担刑事责任。在陪审团审理中，检察官提出新理论认为，虽然Hoskins是为位于法国的电气公司工作，并且从未旅行至美国，但当他协助安排在印尼的贿赂时，他的身份地位是该电气公司美国康州公司在印尼子公司的代理人，他的行为触犯了FCPA。检察官指控Hoskins所扮演的角色是雇佣了两名顾问，并通过顾问向包括一名国会议员在内的印尼官员行贿，最终该电气公司美国康州公司从印尼国企处获得了一份价值1.2亿美元的合同。

2020年2月，该案被上诉至联邦法院JanetBondArterton法官处。Arterton法官审理后认为，检察官未能举证证明康州公司对于Hoskins的行为拥有“足够的控制力（sufficientcontrol）”，如果康州公司无法控制Hoskins，则Hoskins与印尼子公司之间代理与被代理的关系就无法成立。为此，Arterton法官驳回了陪审团关于Hoskins在FCPA项下的所有七项指控。

这起案件是法国这家电气公司2014年案件的延伸案。该电气公司本身早在2014年即已认罪，承认其违反FCPA向印尼、沙特阿拉伯、埃及和巴哈马的官员行贿，并且达成和解支付7.72亿美元作为刑事罚金以结案。此后2015年该电气公司的电力部门被出售予美国公司。

在Hoskins案中确认的一个原则是，不居住在美国境内的非美国籍的公民、国民或居民（即自然人），不会被判定需为共谋、协助或唆使违反FCPA的行为承担刑事责任；但如果DOJ能够证实该非美国籍的自然人已经作为美国本地实体（“domesticconcern”）的代理人，则可以起诉要求其承担刑事责任。

5、趋势与对策

2020年虽然受全球疫情影响，经济增长停滞，但2020年对于FCPA执法依然是一个大年，除了前述更新信息指引之外，截至目前，FCPA于今年开出的罚金已经高达25亿美元，位列1977年FCPA生效以来第三高。

对于在美资企业中国子公司担任高管的中国籍公民来讲，更新版信息指引的内容非常值得关注，因为这将关系到这些高管的个人刑事责任。通常情况下，中国高管作为不居住于美国境内的非美国籍自然人，因为不属于FCPA三类管辖对象之一，因此，在任职美资企业中国子公司高管过程中，即使中国子公司存在商业贿赂或其他舞弊行为，被追究责任的通常只是其美国母公司及母公司的高管，中国高管个人并不会因为共谋、协助或唆使违反FCPA的行为而被美国检方在美国提起刑事起诉。但从Hoskins案以及Firtash案的最新司法实践所反馈出来的FCPA执法新动态来看，中国高管在此类腐败案件中的个人刑事风险已经大大增加。一方面可能因Hoskins案中确立的“宽泛代理理论”，中国高管被主张和美国母公司之间在事实上已经建立代理关系，从而需要承担FCPA违法的个人刑事责任，另一方面可能因Firtash案中确立的可追究共谋犯罪的原则，中国高管被以共谋违反FCPA为由提起刑事诉讼。无论如何，这些新动态的意图都在于形成对外国高管的刑事威慑，以进一步增加FCPA的长臂管辖能力。

解决之道首先在于，中国高管应当认真学习FCPA，严格遵守FCPA的相关规定，在任何情况下不得向官员行贿，从根源上杜绝被控违反FCPA的可能。其次，中国高管有必要认真考虑如何在中国子公司体内建立符合FCPA要求的公司合规体系，以树立中国领导层对腐败严防死守的形象，这一工作尤其在腐败行为由基层员工作为时，可以对高层管理人员起到很好的免责作用。再次，在日常工作中，中国高管应注意与美国母公司管理层之间的日常电邮往来，在日常沟通中，尤其是在中国子公司可能对外支付不明确的付款行为中，不应过多地从母公司处获取指令，从而可能被认定为母公司对中国高管拥有足够控制力。一旦被认定为美国母公司对中国高管拥有足够控制力，则中国高管就有可能被视为母公司的代理人，从而在面对将来或有的FCPA指控中被检方追究个人刑事责任。

作者介绍：

吴明 上海权益合伙人

业务领域：收购兼并,诉讼仲裁,合规/政府监管